2015年你本不该错过的演讲｜创业法律·精华导览（二）

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原创 2016-02-11 笔记侠 笔记侠

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初创公司如何规避融资风险？

怎么用期权和受限股设计员工的股权激励制度？

高锐律师顾家端：初创公司如何规避融资风险？

顾家端，高锐律师事务所合伙人，在美国、欧洲与亚洲（主要是硅谷和中国）公司的公司组建与合规问题、风险投资融资交易、公开发行以及各种并购交易重组领域拥有广泛经验

一、离岸公司的架构

现在已经有很多家公司进入term sheet（投资条款）的交涉，我们就从美元投资这个大方向，谈一谈离岸公司的架构，因为绝大多数的美元投资条款对人民币投资也适用（注：离岸公司是指并不在注册地进行实质业务的公司）。

公司核心利益的保护

1、股权

讲到投资之前，谈下创始人股份发行、离岸公司的国内股份代持、员工期权。如果想拿到美元投资的话，要到国外重做架构，在国内做好架构是最理想的。这里所指的“做好股权架构”是指把股权架构保持得比较简单，因为股东数目一多，程序就变得复杂。

2、员工

员工的保密、转让知识产权等协定最好在此阶段进行设定以及签署协议。员工签了这些协议，他的这些劳动成果也是要转让给公司的，防止知识产权方面的归属变得纠缠不清。确立之后再进行融资，这对创业公司有利。在中国的法律之下，有一些劳动成果是归属于雇主的，但涵盖不是百分百。这是在做投资之前，大家要花时间去做一些准备。

融资条款

1、股份分配，与员工期权池的关键作用

公司的估值与融资是多少，融资完成之后团队还剩余多少股份，都需要明晰。不要把这些东西抽象化，这里面每一个百分比都是钱，只要把它们转化成钱，就很容易想得通了。

2、董事席位

下面是很常见的董事会安排：5名董事，2名投资方董事，2名普通股董事（其中一名为时任CEO），1名独立董事（由其他董事推举）。事实上，一个公司的运营，决策实际上是在董事会手中，所以在美国的创业者更关注控制董事会的构成，如果没有控制董事会的话，基本上不能控制公司。如果别的什么都不看，最根本要抓紧的，一个是股权分配（代表创始人的经济效益），另外一个是董事席位的分配。

3、优先股

优先股的概念适用于中国公司与海外公司。不管是什么样的公司，都是要分配股票，都得有一个董事会。优先股的概念在国外存在，在中国的企业里面，公司法中没有优先股的概念，所以后面会讲到的所有条款，在中国公司的人民币融资都是以合约形式来落实“优先股”这个概念，因此就算签的是人民币投资，这一块也是有直接影响的。

A、转换权

转换权，是指手上拿的是优先股，随时有权从优先股转换为普通股。

B、分红优先

优先股本身有一个转换权，主要是上市的时候大家都会变成普通股，而在未上市之前，优先股有什么好处呢？

C、退出优先

还有一个很重要的概念：退出优先，可以比所有的股东先拿到钱。

a、不参与财产分配

现在我们来考虑三种情况：第一是公司做得不好，但有人愿意用350万美金收购，在这种情况下，投资人可以率先拿回350万美元，没有多余的钱剩下。如果公司卖了800万美元，在这种情况下，如果不参与架构，则投资人拿回350万美元，普通股就是剩下的450万美元，这里也是对应着A轮估值的时候，大家手里拿着股份的估值。

b、参与剩余财产分配

投资人都参与剩余财产分配，无论你是中国公司，融资人民币，或者你是美国公司，在中国有个海外架构用来融资美元，都更有可能碰上这样的安排，而不是上面讲的不参与分配安排。

D、反稀释

优先股的另一个功能是反稀释。比如说一家公司650万美元的估值，融资后是1000万美元，公司以这个估值把股票卖出去，下一轮融资的时候估值就降低了，作为投资人会说买高价格了，需要得到补偿，这就是优先股。在国内是直接签订合同，投资人如果被过度稀释的话，作为创始团队，就要把股份转给投资人。

反稀释在海外的好处是不必拿钱来反稀释，可以免费拿到股份。在海外，有一个反稀释条款，优先股是可以转换股东股的，都是1:1，一股换一股，可是如果有稀释的情况，可一股优先股可以转成2股普通股，这样占股比例自然就提高了。

对于过度稀释，我们有两个保护的方法：平均加权和棘轮。

a、平均加权（weighted average）

平均加权的概念：一个公司估值多少，发了多少股份，因此而造成了稀释，可以得到补偿。算出一个估值降低，加上投资人融了多少钱，因而造成的稀释，可以得到补偿。在平均加权的保护下，我们看一个例子：如果前面说的公司在B轮以1000万美元的估值融资100万美元，那就没有所谓的反稀释，因为估值持平，没有下降，而融资后的比例为：B轮占9.1%，A轮占31.8%，普通股占40.9%，ESOP占18.2%

如果前面说的公司在B轮以400万美元的估值融资100万美元，在平均加权的算法下，结果大致上为：

B轮占20%，A轮占29.6%，普通股占34.9%，ESOP占15.5%

有一个平均加起来的反稀释保护，虽然A轮还是会下降一些，可是并不多，稀释都由普通股以及ESOP承担了。这实际上是一个非常标准的做法，除非是非常晚期的投资人，才不需要反稀释保护，其他的投资人都需要。平均加权是对公司较有利的标准做法，但其中总要有人付出，就是平均摊。

b、棘轮（full-ratchet）

棘轮指的是，如前面的公司估值跌到了500万，比起1000万的估值，亏了50%，补偿的方法是：优先股的转换比例提高，每一股优先股可以转换为两股普通股，不做平均加权，而是直接按新的股权价格进行调整。

例子：B轮占20%，A轮占41.5%，普通股占26.7%，ESOP占11.8%，各位注意到A轮反而上升了，普通股和ESOP大幅下降了，因为重新算了分配的股份比例。估值下降的部分全由普通股来承担。

棘轮实际的使用并不多，惯常情况是投资人与公司对估值无法达成共识，而投资人愿意以较高的估值投资，但公司需要对高估值负责。下轮估值落差太大，则投资方会要求公司进行补偿。

早期公司不建议使用棘轮。因为后续几轮的融资如果启动了，棘轮调整都需要前方入股的股东（包括早期投资人）共同承担。对反稀释需要关注，特别提出这一重点。

E、保护条款

投资条款：比如A公司投资人占股35%，实际上投票权将近45%，在没有保护条款的情况下，投资人代表无法主导投票。拥有保护条款后，即拥有决策否决权。

F、赎回权

赎回权是投资方有权要求把他的股票，以一个事先约定的价钱给赎回去。赎回权这个概念，最早出现的原因是有的公司年营运额保持在上不去也下不来的尴尬状态，于是投资方决定退出，可是出不去，所以后来学乖了，就会在别的案子里要求这个条款。

以上条款是在章程中体现，对应于海外的公司，国内因为没有优先股，只好使用附加协议，可是理念是一样的，就是这些是股票本身所具备的权利。

4、控制协议

A、股票注册权

股东协议是投资方拥有合约上的股权协议。第一个是注册权，这在中国是完全用不上的。在国外一个公司要上市，所谓上市这个概念，是公司发行新的股票给公众股东，股票本身需要注册才能售卖（而不是一旦上市所有公司股票都可以任意卖）。尤其是VC（风险投资）会受到各种关于出售的限制，所以他需要一个股票注册权。这是应对海外上市的一些情况。

B、信息权

VC（风险投资）一定会向公司要一个信息权，对这方面一定会有要求。因为他们自己的有限合伙人，都是需要VC去提供各种财务报告。

C、后续融资权

后续融资权是投资保留35%的占独比例的一个权力，以后面轮相同的价钱与条件，购买足够的股票来保持他在公司占股35%的现状。

D、优先购买权

是指对于创始人的股份。如果要试着去卖股份，创始人得到了一个开价，则投资人有权以相同的价钱买入，排开任何第三方。

E、跟卖权

在前述情形下，投资人也可以选择和创始人照比例出售投资方本身的股份。而创始人能够出售的股份就变小了。跟买权是投资方担心创始人卖掉股份后就不干了，本意是希望创始人不要卖掉自己股份，专心工作不要想股权交易。

F、带领权

带领权是如果指达成某个条件，公司必须卖掉，这个在中国是非常普遍的。如A轮投资人同意把公司卖掉，则剩余投资人必须同意卖掉。更合理的安排（至少从创始人的角度来说）可能是A轮和普通股分开投票决定，双方皆过半数同意方可卖掉公司。如A轮与普通股均有投票权，则对公司的保障更多。

5、陈述、保证与创业团队的个人责任

最主要的是公司发行股份增资时，公司与创始团队连带对投资人提供陈述与保证。例如公司的合规、证照完整，员工都有签订劳动合同等。两三年前的创始人都不太在意这个，可是现在大家富起来了，就比较关注。如果这些陈述与保证不实而投资人有损失的话，创始人作为个人要承担什么样的责任？标准做法是承担有限责任，可能有损失的话创始人要拿公司股份出来赔偿，可是你不能去拍卖他的房子。

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美国高锐律师顾家端：初创公司如何规避融资风险？

怎么用期权和受限股设计员工的股权激励制度？

张明若律师，北京尚伦律师事务所合伙人

一、股权激励制度

股权激励是指公司以本公司（股权）股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他关键员工进行的长期性激励。当我们有一支有点规模的团队时，我们是不是真的要发激励股权？任何一个交易都有一个核心，我们付给员工工资，也给他们发奖金。从基本的交易方面，员工并不是合伙人，为什么我们还要给激励股权呢？毫无疑问，发了激励股权，员工会更有归属感，给员工激励股权是希望他们可以更努力地工作。

我们发激励股权的时候，应该发给所有的员工吗？在法律上，它的答案是这样的。

正常情况下，获得公司股权的一个方式是出钱买。有一种概念叫做人力资本，比如一位创始人现在拿到了A轮，这个项目自己出了100万，占80%的股份，其他人A轮出了1000万，占20%的股份。这样看似是不对等的，实际上创始人所获得的80%股权，出的钱是一小部分，其他部分是创始人的人力资本。你有人力资本，员工也有人力资本。

不是每一个员工都有人力资本，人力资本不等于员工的技能与职龄，实际上是员工的心态。我们面临一份工作，创始人的心态与员工的心态是不一样的。员工的心态是：我参加工作，完成了合理的本职职责，拿到了合理的报酬，企业成功与否，我已经尽职了，员工的价值与企业的结果完全无关。创始人的心态是企业如果成功了就是成功，企业失败了就是失败。如果员工和创始人有一样的心态，首先他想的不是多加一点班，想的是这个企业有多少的成长空间，公司能不能从估值50万变成500亿。作为一个员工，可以获得一个优秀公司的激励股权，这是很难得的。

二、期权和受限股

下面有各种激励股权的方法，常用的工具是期权与受限股。

1、期权

举个例子，过中秋节，送月饼有两种方式：第一种是买月饼券送给对方，月饼代表股权，月饼券代表期权，期权得到的是一个未来获得股权的合同。期权是公司授予员工在未来一定时间内以某一特定价格购买一定数量公司股权的权利。

2、受限股

第二种方式是把月饼直接送到对方家里，直接送月饼就是直接成为股东。但是有一个条件，因月饼糖份高，吃月饼之前你必须跑三圈，如果没有完成，月饼会被收回。受限股是公司以某一特定价格向员工转让的一定数量的公司股权。员工虽拥有股权，但其仅在达到公司要求后才可享有股权对应的股东权利。

三、期权与受限股的区别

具体期权和受限股有哪些方面不同呢？

1、参与感不同

相对来说，期权的参与感没那么强。受限股对员工而言，感觉会比较好。

2、受限不同

期权和受限股都有一个成熟条件，比如工作必须达到多少年。如果拥有期权的员工在还未达到条件之前离职了，只要收回该员工的期权，并发送一份通知就可以搞定。如果是拥有受限股的员工离职了，处理起来相对会比较麻烦。

3、受限股，先花钱

公司发激励股权大多情况是需要员工出钱买的。如果是期权的话，可以等过户的时候再买激励股权，这是期权的特点。受限股不一样，股权已经给了，拥有股权的时候就得付钱。

4、税收不同

期权池

激励股权池不是一次性形成的。通常每一轮融资后都可以重新调整期权池大小，不够再往期权池拿一点。如果你前期拿的融资特别多，后期可以拉着投资人和你一起拿。打个比方，我前期就设立了10%的期权池，从长远角度10%可能会被稀释到5%，那么发给员工的整个激励股权是多少呢？当公司A轮的时候，可以带着投资人一起稀释出一部分股权放到期权池。越往后稀释股权时，就不是创始人一个人稀释，创始人可以带着投资人一起稀释。这样对创始人来说，相当于受到一点保护。

期权的架构

现在主要的创业公司结构有三个：第一个是做境外架构；第二个是做境内架构；第三是做境外合资。

1、境外架构

境外架构的激励，它的法律架构很简单，因为境外的法律制度比较健全。

2、境内架构

在中国做境内项目的激励股权，首先要把激励股权留出来，通常是一个主体来持有这些股权的结构。公司准备拿出15%做激励股权，这15%在没有行权的条件下，全都是以期权为假设。

四、持股的方式

1、创始人自己持有

创始人自己持有激励股权，操作上最简单，但是通常会使团队感受不好。激励股权用一句迷信的说法：信则灵，不信则不灵。期权是未来的一个事情，如果我们相信未来能够实现，凭着努力也许就真的拿到激励股权。如果我们选择不相信它，也不去努力，激励股权有可能变成虚的东西。相信与否，实际上是在人心，在整个团队的心态，更重要的是在于创始人做这个项目的诚意，是不是真的想把这件事给做起来，这很重要。

2、交由机构持有

机构有两种选择：一种选择是公司，另一个选择是合伙。大多数人会选择有限合伙，合伙人有两种：

A、管理合伙人

管理合伙人不管持有多少，哪怕只有1%，也可以拥有100%的管理权，这是它的特点。创始人自己做管理合伙人，实际上就能够代表有限合伙人做任何事，自己是公司的股东，开股东会议自己代表，签字就代表着全体合伙人签字。

B、有限合伙人

有限合伙人不管持有多少股份，哪怕是99%也没有管理权。他的义务对外承担责任，有些合伙人本身没有钱了，拿自己的财产承担有限责任。面对这个问题有解决方法：只要投资这件事情做到位了，有限合伙人就没有风险。

期权实施阶段

激励股权失败的一个原因：创始人没有说清楚激励股权是分期发放的，使员工感到严重低于预期。员工认为他的价值可以得到100万，但创始人只给了他20万。如果创始人还未对员工许诺，要注意这个环节很关键。建议的方法是：创始人在许诺的时候，一定要与员工说清楚，激励股权是分期发放的，你们都值100万，但不是一次性发放，一般来说1年发一次。

期权的成熟

期权的成熟是最重要的，成熟就是给员工一个做贡献的标准。业绩指标是最合理与公平的一个标准。然而更多公司是一个创业团队，大家彼此真正地投入，所以公司不设立这个业绩指标，是相互之间一个基本的信任。第二个，辞退员工的权力在创始人的手里，员工办事真得不好的话，创始人可以把员工辞退。

行权价格及员工股东权利

行权一般会让我们的员工用钱购买，行权的价格怎么定？一般以公司估值来做判断，一般会给员工打1到5折的折扣。未来员工进来成为公司的股东，都有两个权利：管理权与收益权。

一般来说，公司会把管理权委托给第三方行使，也就是说对于员工期权也好，受限股也好，拿到了这个股权之后，公司只给收益权，收益权大家都是一样的，包括分红与最终拿到的利益这两大部分收益权利。每个员工成为股东之后，表达的思想就不一样了，会觉得公司的管理是不是有问题，或是这个决策是否正确，这样对整个公司的管理层面来讲，会产生很多的问题。建议我们在做很多项目时，一个惯例的操作是把管理权委托我们的第三方行使。还有一种情况，管理权如果直接在公司里面持有的话，我们会要求员工把管理权委托给大股东持有。

五、上市前员工离职处理

公司上市之后，股价已经有明确的高估值了。如果员工在上市前离职，这里面有两个部分：一部分是没达到成熟条件的离职，股权会直接收回；另一部分是达到成熟条件的离职，这个时候股权已经是员工的了，股权分两类的方法处理：

1、员工有过错

如果是员工有过错的情况下，公司可以直接回购激励股权。比如受限股有一个对价，按照对价回购，等于对员工的惩罚力度比较小。

2、员工没有过错

员工的受限股或者期权已经解限了，但是员工没有过错，这个时候相当于这个员工拿着公司的一部分股权，这个股权对于公司来说会有很多的作用，比如未来公司会有新人进来，公司还会给其他员工发放激励股权。这个时候我们有三条路径可以选择：

A、员工直接持有这个股权

直接持有的情况下，相当于员工虽然离职走了，但是还可以在原来的公司拿股权收益。

B、公司回购

公司回购的话，我们可以定一个回购的价格，去把员工的股权收回来。

C、让公司享有选择权

未来我们可以决定员工，是让他继续持有，还是公司回购。这个是公司开放的一个回购权力，但是回购的时候会面临一个状况，如果说公司这个时候运营得不好，我们回购的价格一定是高于行权的价格。一般来说回购价格是在当时回购那个点的公司估值折扣。我们更多的是让公司有一个选择权，当然每个公司情况不一样。

六、过错责任的处理

员工拿到股权的时候，员工出现一些问题，或者严重的过错，这个就是过错红线。若违反过错红线，全部未行使期权，包括已成熟和未成熟期权，均失效作废。这对员工来说是一个最大的惩罚。我们会有明确的几种事项，比如说：一个员工出现了经济犯罪，这个犯罪在法律上是能够判决的，员工自己能够明确知道是不能做的但却做了，股权是一定要收回的。

另外的重大过错是违反保密的义务。

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干货实操｜怎么用期权和受限股设计员工的股权激励制度？

PS：以上笔记均源自笔记侠在创业邦成长营合作的笔记摘要。年后，笔记侠将再次亲探创业邦成长营第四期，为你带来一手干货。

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